Продолжение начатой темы – часть третья
Временной лаг между публикациями имеет недостаток в том, что в период между появлениями каждой части в читателя происходит «размывание лейтмотива» и смещение фокуса, направленного в каждом из опубликованных разделов на его тематические особенности, на какие-то второстепенные моменты. Они, эти моменты, вроде и имеют отношение к сюжету, но лишь как дополняющие, но не определяющие суть опубликованного материала. Поэтому имеет смысл лапидарно напомнить о содержании двух предыдущих фрагментов, уже опубликованных.
Итак, в первой части настоящей статьи раскрывались организационно-правовые особенности зарождения и становления процесса антикоррупционной экспертизы проектов НПА в Казахстане. Для краткости автор назвал этот временной период – 2000-2007 годы — организационным этапом. Именно в этот период были образованы первые коллективы экспертов (пускай, даже, — с отсутствием специальной подготовки), начали проводиться первые дискуссии по теме антикоррупционной экспертизы, о ее связях и отличиях с криминологической и правовой экспертизами, появились первые публикации по этой тематике и т.д. Параллельно, в том числе, и с участием активных экспертов, разрабатывались проекты НПА, регламентирующие различные аспекты нормотворческой деятельности и учета в ней предупредительных механизмов противодействия коррупции. Завершением этого периода можно считать 2007 год, — год, когда были утверждены первые методические рекомендации по проведению научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА.
Второй этап – методологический (технологический), которому посвящена вторая часть статьи, практически начался с января-февраля 2008 года. Именно в этот период, во время проведения государственных закупок (впервые!), методом ценового предложения из одного источника, государственную услугу по проведению научной антикоррупционной экспертизы законопроетов выиграл КазГЮУ. В целом, для периода, характерны централизация (проведение государственных закупок на оказание услуг по проведению научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА, в соответствие с Законом Республики Казахстан «О государственных закупках») и структуризация ( порядок и сроки проведения научной антикоррупционной экспертизы, применение методических рекомендаций по выявлению признаков коррупциогенных факторов при исследовании норм и положений проектов НПА, роль и статус эксперта, форма и содержание экспертного заключения и др.). Именно в этот период, коррупциогенному исследованию начали подвергаться не только законопроекты, но и проекты постановлений Правительства РК, приказов министров, проекты нормативных правовых актов местных и представительных органов власти.
По своему содержанию, в методологическом (технологическом) этапе следует выделить три стадии: а) экспертную; б) аналитическую; в) научную. Указанные стадии не упоминаются ни в одном официальном документе, регламентирующем процесс научной антикоррупционной экспертизы в анализируемый период времени. Организатор экспертизы, в лице Министерства юстиции, а также его структурное подразделение – Институт законодательства, этими вопросами практически не занимались, хотя для этого имели все возможности и, по существу, обязаны были это делать. Необходимо отдать должное лишь экспертному коллективу КазГЮУ, который частично, но не системно, и не в полную силу, все-таки использовал свой научный потенциал, занимаясь проблематикой указанных стадий.
Наиболее полно, последовательно и системно разработкой проблем каждой из стадий занимался НИИ государства и права имени Гайрата Сапаргалиева. Для этой цели в НИИ была создана, в конце 2010 года, исследовательская научно-аналитическая группа, в составе 8 сотрудников Института, в том числе, и автора этих строк. Деятельность группы и ее результаты постоянно освещались в ежеквартальном бюллетене «Сарапшы/Эксперт», издаваемого тиражом 100 экземпляров, начиная с 2011 года по первый квартал 2014 года. Бюллетень бесплатно распространялся по библиотекам известных вузов страны, государственным органам и территориям, в Парламенте РК, в Правовом отделе Администрации Президента РК и т.д.
В стадии «Экспертная» основными направлениями исследований являлись:
— совершенствование методики проведения научной антикоррупционной экспертизы;
— подготовка, переподготовка и повышение квалификации эксперта по проведению научной экспертизы;
— разработка требований к содержанию и форме индивидуального и консолидированного экспертных заключений.
Актуальность выбора именно этих направлений для исследований была продиктована, с одной стороны, отсутствием четких и однозначных указаний или рекомендаций, по адекватному использованию принятых нормативных правовых актов, регламентирующих процесс научной антикоррупционной экспертизы, в соответствие со складывающимися реалиями. Дело в том, что принятые акты (приведены в части первой настоящей статьи) разрабатывались исходя из реалий и правовой базы 5-7 летней давности и без учета прогнозов их развития на среднесрочную перспективу. Например, к началу 2010 года, были внесены дополнения и изменения в действующее законодательство, в частности, регулирующие процесс нормотворчества, в административное и уголовное законодательство, в части противодействия коррупции и др. С другой стороны, опыт проведения научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА в период 2008-2009 годов, показал целый ряд процедурных недостатков применяющейся технологии этой экспертизы. Среди них, срочного решения требовали проблемы, ставшие, впоследствие, направлениями исследований рабочей группы НИИ.
Так, к середине 2010 года были разработан проект методических рекомендаций по проведению научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА, который был направлен для тщательного анализа и широкого обсуждения экспертным коллективом НИИ и после этого, проект, с дополнениями и изменениями, был внесен на рассмотрение Ученого совета НИИ. Он был полностью поддержан членами совета и рекомендован для согласования с Организатором экспертизы, который посчитал, что разработанный и поддержанный Ученым советом проект, является своевременным и адекватно отражает сложившиеся условия, влияющие, как на процесс нормотворчества, так и на процесс научной антикоррупционной экспертизы. Было рекомендовано принять новые методические рекомендации к использованию в процессе научной антикоррупционной экспертизы. Кстати, в 2011 году, аналогичным образом были разработаны и утверждены Ученым советом НИИ методические рекомендации по проведению научной правовой экспертизы и научной криминологической экспертизы проектов НПА.
Основным и принципиальным отличием методики, принятой в 2010 году (в последующем – Методика 2010) от методики, разработанной и принятой в 2007 году (в последующем – Методика 2007), является количество факторов коррупциогенности, признаки которых применялись при исследовании норм и положений проектов НПА. В Методике – 2007 таких факторов, как уже указывалось в части первой настоящей статьи, рекомендовалось 5, а в Методике – 2010 – их уже насчитывалось 10. К базовым коррупциогенным факторам (Методика – 2007): «Широта дискреционных полномочий»; «Завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права»; «Отсутствие или ненадлежащее регулирование административных процедур»; «Отсутствие или дефекты конкурсных (аукционных) процедур»; «Ненадлежащее определение функций, обязанностей, прав и ответственности государственных служащих (должностных лиц)», прибавились еще пять. Были дополнительно включены следующие коррупциогенные факторы: «Определение компетенции по формуле «вправе»»; «Наличие пробела в регулировании»; «Ложные цели и приоритеты»; «Коллизии нормативных правовых актов»; «Формально-техническая коррупциогенность»; «Юридико-лингвистическая коррупциогенность»; «Другие факторы коррупциогенности».
Элементарный подсчет общего количества коррупциогенных факторов, включенных в Методику 2010, показывает, что их общее количество равняется 13. На самом же деле в этой методике присутствовало только 10 факторов. Из Методики 2007, в новую методику – Методика 2010, не был включен такой коррупциогенный фактор как: «Отсутствие или дефекты конкурсных (аукционных) процедур», поскольку за 2009год – 2010 год (первое полугодие) на научную антикоррупционную экспертизу не было направлено ни одного проекта НПА. А коррупциогенный фактор «Ненадлежащее определение функций, обязанностей, прав и ответственности государственных служащих (должностных лиц)», получил в Методике 2010 название «Определение компетенции по формуле «вправе»», с сохранением своего предыдущего содержания. Итого – 10 коррупциогенных факторов. Расширение перечня коррупциогенных факторов и их признаков, применяемых при исследовании проектов НПА на коррупциогенность, позволило увеличить количество выявленных коррупциогенных дефектов во II полугодии 2010 года на 36%, по сравнению с I полугодием этого же года.
Вместе с тем, появление Методики 2010 вызвало дискуссии в экспертном сообществе, а также среди государственных органов – разработчиков проектов НПА. Дискуссия сводилась, в основном, к двум вопросам. Первый – «Насколько правомочна, сама по себе, идея изменения перечня коррупциогенных факторов, утвержденных Межведомственной комиссией 17 сентября 2007 года?» и второй – «Существует ли, сколь-нибудь, обоснованный предел изменения количества коррупциогенных факторов в методике по проведению научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА?».
Аргументом, оправдывающим действия по первому вопросу, приводились те же Методические рекомендации, утвержденные Межведомственной комиссией, в которых отсутствовал запрет, равно как разрешение, на изменение перечня коррупциогенных факторов. Количество же коррупциогенных факторов в Методике 2007, соответствовало количеству коррупционных статей в УК РК того периода, а их признаки в значительной степени фиксировали объективную сторону этих составов. Поскольку в последующие годы в УК РК были внесены дополнения и изменения, расширяющие перечень коррупционных составов правонарушений, то изменение перечня коррупциогенных факторов, чьи признаки коррелируют с объективными сторонами этих составов, является вполне логичным и оправданным шагом. Объективности ради, следует отметить, что, некоторая, часть экспертов осталась на позициях Методики 2007 и продолжала проводить научную антикоррупционную экспертизу с применением только 5 коррупциогенных факторов. В НИИ государства и права имени Гайрата Сапаргалиева все эксперты начали использовать Методику 2010 с момента ее принятия.
Несколько по-иному сложилась судьба ответа на второй вопрос. Хронологически, события, имеющие отношение к этому вопросу развивались следующим образом. Обсуждение законопроекта о внесении дополнений и изменений в УК РК, в части расширения коррупционных составов, привело к двум точкам зрения: группа юристов-правоведов, ученых и даже законодателей придерживалась точки зрения, в соответствие с которой, расширение перечня коррупционных составов крайне нежелательно. По их мнению, это неизбежно приведет к ухудшению статистической отчетности по коррупции в Казахстане, а, следовательно, к созданию неблагоприятного имиджа на международном уровне, что негативно отразится на инвестиционной привлекательности страны.
Более аргументированной, в конечном итоге, оказалась точка зрения второй группы участников обсуждения. Она смогла убедить оппонентов в том, что в указанный период оперативно-следственными подразделениями органов уголовного преследования по подслественности, а затем судами и прокуратурой, была наработана устойчивая практика выявления, раскрытия, расследования и пресечения противоправных деяний, по своим квалификационным характеристикам, подпадающим под признаки коррупционных правонарушений. Причем, некоторые из них, ранее не относились к таковым. Таким образом, в структуре УК РК была закреплена новая конфигурация уголовных правонарушений, включающая расширенный состав коррупционных преступлений.
Законодательно закрепленные новации антикоррупционного характера в УК РК, послужили основанием для формулирования вопроса среди ученых и экспертов: «Если произошло увеличение количества коррупционных составов в УК РК, то, является ли это предлогом для изменения (увеличения/уменьшения) перечня коррупциогенных факторов, применяемых при проведении научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА?».
Значительная часть экспертного сообщества, занятая непосредственно практической антикоррупционной экспертизой проектов НПА, самоустранилась от поиска ответа на данный вопрос. Количество коррупциогенных факторов, в применяемой ими методике научной антикоррупционной экспертизы, для них не являлось принципиальным. Это вполне объяснимая житейская ситуация – вчерашние докторанты, став экспертами де-юре, не стали ими еще де-факто.
Научное же сообщество, в том числе, и, совместно с небольшим количеством экспертов, занимается поиском ответа на поставленный вопрос вот уже десять лет.
Большая часть этого сообщества не видит никакой связи между количеством коррупционных составов в УК РК и количеством коррупциогенных факторов, используемых при проведении антикоррупционной экспертизы проектов НПА. Довольно сложно осветить их аргументированную позицию по этому вопросу, по той причине, что такая позиция просто не представлена ими для обсуждения. Наверное, она и не может быть представлена для всеобщего обозрения, поскольку каждый автор из этой группы предлагает свое индивидуальное и субъективное видение количества коррупциогенных факторов.
Показательным примером отношения последователей этой группы к проблеме количества коррупциогенных факторов в методике проведения научной антикоррупционной экспертизы, является позиция, упоминавшегося уже в первой части настоящей статьи, г-на Габдуалиева М.Т., представленного как научный руководитель Проекта «Свободный Институт законодательства» Фонда развития парламентаризма Казахстана.
Так в своей статье «К вопросу о необходимости введения антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов», опубликованной на сайте zakon.kz (данные на 05.03. 2020), уважаемый Мереке Тлекович презентует проект, надо полагать, понимаемой им, научной разработки под названием «Методология по проведению антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов)». Впрочем, она (разработка) имеет и иные названия, несколько отличающиеся от указанного. В ней приводится «…следующий перечень типичных коррупционных факторов:
1) коррупционные факторы, связанные с реализацией дискреционных полномочий:
1. Широта дискреционных полномочий
2. Определение компетенции по формуле «вправе»
3. Завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права.
4. Злоупотребление правом заявителя
5. Выборочное изменение объема прав
6. Чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества
7. Юридико — лингвистическая коррупциогенность
8. Принятие нормативного правового акта «сверх компетенции»
9. Заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных нормативных правовых актов
2. коррупционные факторы, связанные с правовыми пробелами:
10. Наличие пробела в правовом регулировании
11. Отсутствие или ненадлежащее регулирование административных процедур
12. Отсутствие или дефекты конкурсных (аукционных) процедур
13. Отсутствие запретов и ограничений для государственных служащих в той или иной области деятельности
14. Отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения
15. Отсутствие контроля за государственными органами и служащими
16. Нарушение режима прозрачности информации
3. коррупционные факторы системного характера:
17. Ложные цели и приоритеты
18. Коллизии норм права
19. «Навязанная» коррупциогенность
4. другие коррупционные проявления
20. Формально-техническая коррупциогенность
21. Непринятие нормативного правового акта (бездействие)
22. Нарушение баланса интересов
23. Коррупциогенные факторы, связанные с реализацией полномочий по государственному закупу товаров, работ, услуг, по освоению бюджета, распределению государственных денежных средств («этика» использования бюджетных средств)
24. Коррупциогенные факторы, связанные с отсутствием открытости, доступности и четкости административных процедур».
Следует обратить внимание читателей хотя бы на некоторые характерные особенности указанной «Методологии …», а также производные от нее.
Во-первых, автор этой разработки не утруждает себя бременем научного обоснования в «Методологии …» подозрительной смеси двух категорий понятий, имеющих отношение к коррупции, а именно: коррупциогенность и коррупционность, и, следовательно, их производных – коррупциогенный фактор и коррупционный фактор. В приведенном перечне «24 коррупционных факторов (название выделено красным цветом)» 5 факторов называются «коррупциогенные …» (выделены голубым цветом). Как следует понимать эту попытку «…впихнуть невпихуемое…» в один флакон? С каких это пор термины «коррупциогенность» и «коррупционность» являются синонимами?
Во-вторых, опять же, без тени малейшего смущения из-за отсутствия научного обоснования «…аж 24 коррупционных факторов…», г-н Габдуалиев утверждает, что их должно быть ровно столько! Даже, если в тексте произошла досадная опечатка и под коррупционными факторами следует понимать коррупциогенные факторы, то невыясненными все равно остаются вопросы: «Почему именно столько? По чьему указанию, заказу или просьбе? На каком основании, в конце-концов?».
В-третьих, в «Методологии проведения антикоррупционной экспертизы проектов законодательных и подзаконных нормативных правовых актов», (несколько иное название, чем предыдущее), разработанной тем же Свободным Институтом законодательства в 2020 году (другие выходные данные на титульном листе отсутствуют), уже не приводятся какие — либо упоминания о ранее употреблявшихся занудных синонимах. Называется «проехали!». Зато, вводится понятие «факторы риска коррупции», которые включают ни много, ни мало – (37) тридцать семь факторов риска! Какой кульбит! Причем, в пункте 1.1. указывается, что «Антикоррупционная экспертиза – экспертно-аналитическая работа по: выявлению факторов риска коррупции в проекте нормативного правового акта, …». Уважаемый читатель! После прочтения этого абзаца, не стоит хвататься за голову или за сердце, переживая за судьбу тех незадачливых экспертов, которым вменят в обязанность выявлять перечисленные «…факторы риска коррупции». Поскольку пунктом 1.2 предписывается, что «Антикоррупционная экспертиза осуществляется «Свободным Институтом законодательства» Фонда развития парламентаризма в Казахстане». Вот как! Институт законодательства Министерства юстиции может отдыхать в стороне, краснея и потея от зависти – он не имеет в своем штате (к счастью!) специалистов, которые знают, умеют и имеют практический опыт выявления «…факторов риска коррупции…» в проектах НПА. Господину Габдуалиеву, вместе со Свободным Институтом законодательства, невдомек, что «…факторы риска коррупции…» — это ария из несколько другой оперы, рассказывающей о действиях двух лиц (как минимум!) – «дающего» и «берущего», квалифицируемых уголовным законодательством, как коррупционеры. Их деяния по заблаговременному, упреждающему выявлению возможных факторов, раскрывающих их преступный замысел, факторов которые могут привести к провалу всей преступной комбинации под названием «коррупция» и свести риск (вероятность провала) ее совершения до минимума, как раз и называется «выявление факторов риска коррупции». Как известно, коррупция не обязательно возникает через недостатки законодательства – она имеет свойство проявляться даже «на ровном месте» — для этого достаточно посмотреть на рейтинги TI. Поэтому этой комплексной проблемой занимаются правоведы, юристы, криминалисты, криминологи, психологи, социологи, экономисты и представители других отраслей знаний. Но, никоим образом, эту проблему не вменяют экспертам, занимающимся научной антикоррупционной экспертизой проектов НПА – они не в состоянии решить ее чисто физически, технически и методологически.
Чтобы не быть голословным, приведу определение выражения «коррупционный риск», сформулированное в результате исследований феномена «риск» в одной из авторских работ, посвященных получению прибыли в условиях неопределенности, непредсказуемости и неочевидности. Фрагменты из этой работы использовались автором при проведении недельного семинара по риску (Риск: исследования природы и рискоанализ),
проводимого под эгидой ОБСЕ для государственных служащих РК, осенью 2018 года.
«Коррупционный риск – это осознанное поведение, в равной степени, двух сторон («дающего» и «берущего»), в условиях измеримой неопределенности, предоставляющее им возможность делать выбор при принятии решения об осуществлении/не осуществлении противозаконной сделки, получения неправомерной выгоды и вероятности наступления опасности уголовного преследования».
Таким образом, коррупционный риск – это риск только коррупционеров и его природа, как своеобразный или специфический вид криминального производственного риска индивидов, склонных к такому поведению, подлежит комплексному изучению.
В контексте и рамках настоящей части статьи, ее автор, не имеет возможности развернутого исследования феномена «риск», его стадий: «возможность риска» и «вероятность риска»; его видов, методов количественного измерения, а также понятий «коррупционный риск» и «коррупциогенный риск», и другие аспекты риска и шанса.
Тем не менее, чтобы фрагментарно и поверхностно объяснить различие между понятиями «коррупционный риск» и «коррупциогенный риск», автор вынужден привести определение общего понятия феномена «риск». Помнится, в какой-то из частей этой статьи уже приводился афоризм древнеримских правоведов: «Нет дефиниции – нет явления!».
Итак, «Риск – это осознанное поведение человека в условиях измеримой неопределенности, предоставляющей ему возможность отваживаться в принятии решения о выборе действия (бездействия) между опасностью и безопасностью, ради достижения поставленной цели».
В свете приведенных выше определений, логически необходимо привести и определение терминологического выражения «коррупциогенный риск»: «Коррупциогенный риск – это умышленный выбор решения государственным служащим, в условиях измеримой неопределенности, о создании в разрабатываемых им проектах правовых актов юридико-правовых конструкций и формул, создающих в будущем возможность и вероятность проявления противозаконного поведения неопределенного круга субъектов правовых отношений с целью получения неправомерной выгоды».
Самый краткий комментарий, необходимый в данном случае.
Так, во-первых, в первом случае речь идет о двух сторонах, одна, из которых, может быть государственным служащим, а может и не быть таковым.
Во-вторых, во втором случае, речь идет исключительно, и только, о государственном служащем, разрабатывающим проекты правовых актов (далее — ПА).
В-третьих. Государственный служащий, конструируя юридико-правовые дефекты в нормах и положениях проекта ПА, действует с умыслом создания в будущем, после принятия проекта, возможности и вероятности возникновения противоправного деяния ради получения неправомерной выгоды неопределенным кругом лиц. Такие действия государственного служащего, выполняемые в данный момент времени, экстраполируются на неопределенное будущее, тогда как умысел в первом случае касается конкретного времени.
В-четвертых, за осуществление своих умышленных действий государственный служащий, не получает никакой неправомерной выгоды, во всяком случае, до-, во время-, или после окончания разработки проекта.
В-пятых. Сконструированные юридико-правовые дефекты могут способствовать созданию возможности проявления коррупции, но превентивные антикоррупционные меры в виде научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА, могут не дать ей перерасти в вероятность совершения коррупционных деяний.
Таким образом, обобщая выводы, необходимо охарактеризовать коррупциогенный риск как осознанные действия (но, без получения неправомерной выгоды!) государственного служащего по разрушению правового пространства государства через сферу нормотворчества, поскольку заложенные коррупциогенные дефекты имеют свойство мультиплицировать, т.е. являться основанием, ссылкой при разработке новых проектов НПА.
Должен извиниться перед читателями за столь продолжительное и отвлекающее разъяснение, связанное с понятиями коррупционности и коррупциогенности, но считаю, что это «…того стоит». При этом, никоим образом не претендую на какие-либо новации в научных отраслях знаний, изучающих феномен «риск» с помощью инструментария, присущего каждой из них: «Эконометрия», «Рискология», «Теория катастроф», «Общая теория систем», «Вариационная статистика» и др. А также ряду ученых, посвятивших свои труды освещению практических аспектов риска в различных отралях производства.
Как бы там не было – вернемся к дальнейшему анализу интереснейшего и неиссякаемого кладезя мыслей — «Методологии …», разработанной одним из самых свободных и вольных институтов — Свободным Институтом законодательства, совместно с «…молдаванскими коллегами…».
В-четвертых. На странице 18 в пункте 2.4. под названием «Последствия в виде нарушения прав человека в случае принятия проекта НПА», указывается, что «Эксперт выявляет наличие норм в проекте НПА, нарушающих права и свободы человека, закрепленные в разделе II Конституции РК, а также …».
Права и свободы человека – это святая тема и упоминать о ней всуе – признак дурного тона. Но и проходить мимо, когда, мягко говоря, ею бравируют, — большой грех!
Следует поставить вопрос принципиально, как говорится – «ребром»: «Кто изначально определяет и законодательно закрепляет права и свободы человека, регламентирует правозащитные и правоприменительные функции государственных органов по исполнению законодательных актов в сфере прав и свобод человека – государство или коррупция?». Не нужно быть даже студентом первого семестра первого курса юрфака, чтобы ответить на этот вопрос – государство!
Второй вопрос: «Влияет ли уровень развития коррупции в государстве на состояние прав и свобод человека?». Ответ: «Вопрос не правильный!».
Объяснение. На экономическом факультете студенты получили задание определить наличие корреляции и степень ее тесноты в двух рядах чисел: один ряд представлял число вспышек на Солнце, второй – длину женских юбок. Студенты с легкостью справились с заданием, установив наличие корреляционной связи между рядами чисел и ее высокую тесноту, (чем больше вспышек на Солнце, тем короче юбки), за что профессор выставил всем «не зачтено». Озадаченные студенты потребовали от профессора объяснений. Профессор поверг своим объяснением студентов в шок: «Кто может обосновать логически, что длина женских юбок, в свою очередь, оказывает влияние на количество вспышек на Солнце?». На курсе не нашлось ни одного студента «…с косой саженью … в голове…», готового обосновать просьбу профессора.
«Методология …» предлагает рассматривать проблему прав и свобод человека через призму коррупционных последствий, что, само по себе, является не корректным с юридической и политической точки зрения. Что такое коррупционные факторы, мы рассмотрели выше.
Юридическая несостоятельность такого подхода состоит в том, что он предполагает наличие легитимной действующей модели, согласно которой в государстве существует подавляющее количество индивидов-коррупционеров («дающих» и «берущих»), и которые с целью устранения фактора, повышающего их риск и способного подвергнуть их опасности уголовного преследования за планируемые коррупционные деяния, договариваются между собой о снижении уровня прав и свобод «ниже плинтуса», как такого фактора.
Юридическая несостоятельность переходит в политическую никчемность – в мире, из 198 стран, отстутствуют такие, которые провозгласили бы себя как коррупционные. Даже среди диктаторских режимов! Республика Казахстан, как бы, кто не относился к рейтингам TI, не позиционирует себя и не может этого сделать, как коррупционное государство, в котором права и свободы человека определяются коррупционерами.
Увязывать права и свободы человека с коррупциогенностью, т.е. выявлением в проектах НПА правых предпосылок, могущих в будущем создавать возможность и вероятность проявления коррупции, имеет смысл только в том случае, если дефект выявленный в норме или положении проекта ущемляет права и свободы человека и подпадает под признаки коррупционных составов, определенных законодательством. Если же он (дефект) не квалифицируется этими составами, то, тогда речь должна вестись о других составах уголовного либо административного законодательства. Но, такое исследование уже является предметом другой экспертизы, не антикоррупционной!
В-пятых. В который раз возвращаемся к «Методологии …». К ней можно возвращаться бесконечное множество раз – каждый ее пункт, абзац дает для этого повод.
Так, анализируемый документ называется (придется еще раз напомнить его название): «Методология проведения антикоррупционной экспертизы проектов законодательных и подзаконных нормативных правовых актов», а статья 33-1 Закона Республики Казахстан от 06.04.2016г. №480-V «О правовых актах» (редакция на 01.01.2020г.) называется «Научная антикоррупционная экспертиза проектов нормативных правовых актов». Такое же название экспертизы зафиксировано и в статье 30, этого же Закона. В рамочном законе – Законе Республики Казахстан от 18.11.2015г. №410-V (редакция на 01.01.2020г.) «О противодействии коррупции», в статье 6, подпункт 3-1, сформулирован в следующей редакции: «…проведение научной антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов в соответствии с законодательством Республики Казахстан;». Думается, что читатель обнаружил различие в названиях экспертизы, которую устанавливает законодательство (научная антикоррупционная) и той, которую предлагает регламентировать «Методология…» (антикоррупционная). Уверен, что между научной антикоррупционной экспертизой и просто – антикоррупционной экспертизой, существует методологическое и практическое различие, частично, об этом уже упоминалось в одной из частей настоящей статьи. Предполагается, что идея научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА будет изложена в следующей части статьи. Сейчас же уместно задаться вопросом: «Как будут называться экспертные заключения экспертов Свободного Института законодательства, исследовавших проекты НПА на предмет коррупциогенности: «Экспертное заключение научной антикоррупционной экспертизы …» или «Экспертное заключение антикоррупционной экспертизы …»?». Если, как в первом случае, т.е. как этого требует законодательство, то, тогда «Методология …» не сможет этого обеспечить, поскольку ее содержание не предусматривает научных подходов к проведению именно научной антикоррупционной экспертизы. Если же, как во втором случае, то, такое экспертное заключение не будет удовлетворять требованию законодательства. Из этого вытекает практический вопрос: «А на что, тогда были потрачены бюджетные средства, направленные на проведение экспертизы?».
Механистическое добавление к «Методологии …» термина « …научной …» ничего кардинальным образом не решает, поскольку ее содержание, смысл и дух остаются не научными. Несмотря на то, что она разрабатывалась, как уверяет г-н Габдуалиев, совместно с «…молдаванскими коллегами …». Интересно было бы узнать, почему именно «молдаванский опыт» так ценен для Казахстана и перенимался ли казахстанский опыт «молдаванскими коллегами»? Кстати, о молдавском опыте (если под ним понимается молдаванский опыт). В первом номере бюллетеня «Сарапшы/ Эксперт», за 2011год, издававшегося НИИ государства и права имени Гайрата Сапаргалиева, присутствует статья под названием: «Сравнительный анализ законодательства Республика Молдова и Республики Казахстан по вопросам антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов». Авторами статьи являются Ахметова А.Б.- старший эксперт этого НИИ и Мекемтас К.М.- судья специализированного межрайонного экономического суда г. Астаны. В статье довольно подробно раскрыты основные различия и сходства в законодательстве двух стран по вопросам антикоррупционной экспертизы. Уже тогда, десять лет назад, эти различия были существенными, и отсутствовал даже слабый намек на то, что в ближайшем будущем они каким-то образом будут нивелироваться. К настоящему времени законодательства двух стран, в том числе, и касательно антикоррупционной экспертизы, дрейфуют в разные стороны, подобно точкам на воздушном шарике – каждая новая порция воздуха, вдуваемая в шарик, увеличивает его объем и, заодно, увеличивает расстояние между точками. Косвенно, это подтвердил и Премьер-Министр Республики Казахстан, на проходившей недавно в Нур-Султане встрече Глав правительств — стран, входящих в ЕАЭС. Он напомнил, что к настоящему времени имеется 68 нормативных актов, несогласованных между странами-участниками ЕАЭС и вынесенных за рамки Договора. Если же вернуться к концу 2009 года, когда практически была завершена работа по созданию Таможенного Союза, прародителя нынешнего ЕАЭС, то таких актов, временно вынесенных за рамки Договора, с надеждой их быстрого урегулирования между сторонами, помнится, было то ли 10, то ли 12. Время, и факторы, им порождаемые, неумолимы и делают свое дело!
Итак, к чему мы подошли, законодательно возобновив научную антикоррупционную экспертизу проектов НПА? Как ни странно и не парадоксально, к тому, что у нас к настоящему времени отсутствует методика, методология (технология) научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА, основанная на преемственности опыта ее проведения в Казахстане в 2008-2014 годы. Нет такой методики! Взамен предлагается некая «Методология…», не описывающая научные методы антикоррупционной экспертизы, не учитывающая ни казахстанское законодательство, ни казахстанский опыт и результаты ее проведения. Совершенствовать же эту «Методологию …» не имеет никакого смысла, поскольку речь не идет о грамматике и орфографии. Как учит древняя мудрость: «Не нужно делать хорошо то, что вообще не нужно делать!».
На странице второй этой части статьи, указывается, что вторым направлением стадии «Экспертиза», является подготовка, переподготовка и повышение квалификации экспертов.
Этим самым подчеркивается, что именно эксперт является центральной фигурой процесса экспертного исследования проекта НПА на предмет коррупциогенных факторов. Именно на нем лежит вся персональная ответственность за сформулированное им экспертное заключение, несмотря на то, что оно носит рекомендательный, а не предписывающий характер. Следовательно, согласие специалиста стать экспертом по научной антикоррупционной экспертизе проектов НПА, — это большая моральная ответственность. Специалист должен осознавать, что личная подпись под экспертным заключением не позволит ему спрятаться за коллективной ответственностью. Это являлось первым барьером для многих ученых, практиков, специалистов с опытом работы в различных отраслях и сферах производства и т.д., которые считали, что согласие стать экспертом несет для них существенный риск, связанный с ущербом их деловой репутации. Тех, кто согласился стать экспертом, подстерегала следующая трудность: «наложение» признаков коррупциогенных факторов, представленных в методике научной антикоррупционной экспертизы, на нормы и положения проекта НПА и определение степени соответствия этих признаков, сущности выявленного дефекта. Кандидат в эксперты заранее знал, что каждый дефект, номинованный им как коррупциогенный, придется доказывать перед представителем органа-разработчика, а то, может быть, и перед комиссией Организатора экспертизы. «Переломать через колено» оппонента, не являлось возможным, только диалог аргументами позволял придти к конечному результату. Не у всех кандидатов в эксперты это получалось, поэтому они уходили. Не менее сложным испытанием являлось третье – составление экспертного заключения. Требовалось уложиться в желательные рамки – объем до одной страницы печатного листа (кегль14) на один коррупциогенный фактор, вместив в нее характеристику дефекта, обоснование признаков коррупциогенного фактора, доказывание соответствия дефекта содержанию коррупциогенного признака и вывод. Естественно, все это требовалось исполнить в соответствии с канонами юридической техники изложения письменного материала. Не секрет, что по этой части, экспертные организации, иногда получали разгромные замечания от законодателей.
Естественный отбор и отток кандидатов в эксперты в НИИ государства и права имени Гайрата Сапаргалиева составлял в среднем 3:к 5, т.е. из пяти кандидатов на должность эксперта, три кандидата не проходили месячную процедуру отбора. Приблизительно такое же соотношение было характерно и для КазГЮУ, во всяком случае, в 2009-2010 годах. Все это свидетельствует о значимости фигуры эксперта в процессе научной антикоррупционной экспертизы.
Несмотря на исключительную серьезность отношения к фигуре эксперта в процессе научной антикоррупционной экспертизы, проводившейся в стране, в 2008-2014 годы, упомянутая уже неоднократно «Методология …» отводит эксперту несколько иную роль.
Так на странице 3, в пункте 5, приводится определение понятия «эксперт» следующим образом:
«эксперт-лицо, привлекаемое «Фондом развития парламентаризма в Казахстане» для осуществления экспертно-аналитической работы по выявлению факторов риска коррупции в проекте НПА, которые могут привести к рискам коррупции в связи с его разработкой и продвижением, выработки рекомендаций для устранения условий и последствий коррупции;».
Невозможно пройти мимо этого «шедевра», чтобы не обратить внимание на несуразности этого определения и задать следующие вопросы его автору, либо коллективу авторов.
Вопрос первый: «По каким признакам, критериям, характеристикам «Фонд…» намерен привлекать лицо для осуществления экспертно-аналитической работы …?». Полнейшая неопределенность в отборе, либо назначении лица для работы экспертом, в зависимости, от развития воображения каждого, кто прочитал это определение, рисует соответствующую картину.
Вопрос второй: «Какими правами и обязанностями «Фонд …» наделяет эксперта, в конце-концов, какую ответственность несет лицо, привлекаемое в качестве эксперта?». Наверное, привлекаться в качестве эксперта, каждый раз будет новое лицо. Это очень удобно – на любую рекламацию по экспертному заключению всегда готов ответ: «Эксперт уволен», а новый привлеченный эксперт вынужден будет не столько осваивать искусство эксперта, сколько подстраиваться под режим работы «флюгера».
Вопрос третий: «Обязано ли лицо, привлекаемое «Фондом …» в качестве эксперта, знать методику экспертного научного исследования проекта НПА, на предмет выявления в нем дефектов и их коррупциогенной квалификации, законодательство, определяющее этот процес и каким образом это должно подтверждаться?». Ответ на этот вопрос предполагает, что лицо, привлекаемое «Фондом …» не является случайным лицом и имеет определенную предварительную подготовку, позволяющую осуществлять экспертные исследования, начиная с самых простых проектов НПА и готовое совершенствовать свою подготовку для более сложных проектов.
Отсутствие ясности и однозначности в определении понятия «эксперт» в «Методологии …», дает все основания утверждать, что этот аспект даже не научной антикоррупционой экспертизы выпал из внимания ее разработчиков. И если оценить всю подготовительную работу по возобновлению научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА в стране за последние 4-5 месяцев, то, следует признать ее неудовлетворительной. Роль, место и значение эксперта в научном экспертном исследовании остались не выясненными и, следовательно, процесс возобновления научной антикоррупционной экспертизы, является преждевременным.
Третьим направлением, имеющим непосредственное значение к стадии «Экспертиза» являлось и является разработка стандарта экспертного заключения: индивидуального и консолидированного. Стандартизация экспертного заключения преследует ту же самую цель, что и стандартизация проекта нормативного правового акта: за установленной законодательно одинаковой формой прослеживаются индивидуальные особенности содержания каждого проекта. Экспертное заключение не может оформляться по принципу: «Толстой отдыхает!». Но поскольку, ни первое, ни второе направления возобновляемой научной антикоррупционной экспертизы не проработаны надлежащим образом и страна не готова к ее проведению, то отсутствует основание рассматривать и это направление, являющееся следствием двух первых направлений. Не может быть заключительного мелодичного аккорда в какофонии!
На этом следовало бы поставить точку в нашем исследовании в третьей части. Но, не дает ответа мучительный вопрос: «Как так могло случиться, что при общей и такой широкой поддержке вопроса возобновления научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА, различными группами населения, учеными, практиками, законодателями, общественными организациями, некоммерческими структурами и т.д., качество ее подготовки оказалось неудовлетворительным?».
Наверное, в поисках ответа на этот вопрос следует проследить хронологию разрешения этой проблемы.
Итак, 2 сентября 2019 года Президент Республики Казахстан К.-Ж. Токаев выступил с Посланием к народу Казахстана, в котором указал на необходимость возобновления процедуры научной антикоррупционной экспертизы: «Необходимо восстановить антикоррупционную экспертизу проектов нормативных правовых актов центральных и местных органов с участием экспертов и общественности» (Раздел II.Обеспечение прав и безопасность граждан).
Общественность, в лице общественных организаций, так много сделавших для этого и так этого с надеждой ожидавших, воспрянули духом и начали строить планы по дальнейшему совершенствованию механизмов противодействия коррупции. В них общество выглядело несукрушимым бастионом на пути развития коррупции.
Во всеобщей радостной эйфории никто не расслышал вполголоса произнесенную кем-то фразу — боевой клич древнеримских воинов: «Carthago delenda est!» (Карфаген должен быть разрушен!).
Первый удар по Карфагену, под названием «антикоррупционный бастион», был нанесен молниеносно — уже 10 сентября, когда был обнародован Общенациональный план мероприятий по реализации Послания Президента РК от 2 сентября 2019 года. В нем, среди 81 общенационального мероприятия, отсутствовало какое-либо упоминание о необходимости возобновления антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов.
Второй удар по Карфагену не заставил себя ждать. В конце ноября 2019 года появились обновленные редакции двух законов – Закона Республики Казахстан «О правовых актах» и Закона Республики Казахстан «О противодействии коррупции».
В Законе Республики Казахстан «О правовых актах» в статье 31, в пункте 1, указывается, что «Научная экспертиза проектов нормативных правовых актов (т.ч. и антикоррупционная — автор) проводится научными учреждениями, уполномоченной организацией, определяемой Правительством Республики Казахстан, и высшими учебными заведениями соответствующего профиля,…». А где же общественность, где общественные организации, некоммерческие организации? Президента РК, кто-то подставил второй раз! Ведь в Послании Президента РК ни слова не говорится о том, что эту экспертизу (антикоррупционную) должны проводить научные организации, уполномоченная организация и высшие учебные заведения соответствующего профиля. Ни слова!
В Законе Республики Казахстан «О противодействии коррупции» в статье 20. Компетенция уполномоченного органа по противодействию коррупции, — компетенция проведения научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА за уполномоченным органом не закреплена. Зато в статье 23, наконец-то, определено место общественности в противодействии коррупции:
Статья 23. Участие общественности в противодействии коррупции
Физические лица, общественные объединения и иные юридические лица при противодействии коррупции применяют следующие меры:
1) сообщают об известных им фактах совершения коррупционных правонарушений в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан;
2) вносят предложения по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики по вопросам противодействия коррупции;
3) участвуют в формировании антикоррупционной культуры;
4) осуществляют взаимодействие с другими субъектами противодействия коррупции и уполномоченным органом по противодействию коррупции;
5) запрашивают и получают в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, от государственных органов информацию о деятельности по противодействию коррупции;
6) проводят исследования, в том числе научные и социологические, по вопросам противодействия коррупции;
7) проводят разъяснительную работу в средствах массовой информации и организуют социально значимые мероприятия по вопросам противодействия коррупции.
Какая «мягкая» и ненавязчивая трансформация роли, места и значения общественности – от непосредственного проведения научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА и, аж, до сообщений об известных фактах коррупции и т.д., по семи подпунктам!
Пока общественность, в лице общественных организаций, ловила воздух, широко раскрыв рот, и приходила в себя после глубокого обморока, вызванного таким поворотом событий, антикоррупционный Карфаген, был полностью обложен и все готовилось к празднованию победы. Кулуарно, без тени малейшего смущения, определялись друзья и союзники, коллеги и сочувствующие, проводились мероприятия, на которых то и дело рассказывалось о нововведении в структуре уполномоченного органа под названием добропорядочность, которое, как новая технология, позволит коренным образом противостоять коррупции. Некоторые мудрецы морочили голову заумными терминами, типа комплаенс, отвлекая внимание от насущной и жизненноважной проблемы – борьба с коррупцией, заключались какие-то меморандумы, якобы, без которых противодействовать коррупции ну, никак, невозможно.
В конечном итоге, как говорится, «Гора родила мышь!», да и та, получилась какая-то «рахитозная». То методическое обеспечение научной антикоррупционной экспертизы, в лице «Методологии …», не выдерживающее никакой критики, канет в Лету. Но, об этом будет официально будет объявлено через три года, когда будут «освоены» бюджетные средства, выделенные на проведение научной антикоррупционной экспертизы: 3,5 млрд.тенге на 2020 год; 4,0 млрд. тенге на 2021 год; 4,5 млрд. тенге на 2022 год. Уже сейчас тихо и без лишнего шума, «невидимой рукой, то ли рынка, то ли еще чьей — то», выстраиваются те, кому выпадет честь очередного «освоения» бюджетных средств.
Въедливый и недоверчивый читатель, прочитав эти строки, возмутится написаным и начнет задавать вопросы, типа «А как же с отчетностью, ведь о результатах научной антикоррупционной экспертизы проектов НПА придется докладывать ежегодно?». Советую читателю, прислушаться в тишине к словам, прерываемым гомерическим смехом: «Если нужно отчитаться о научной антикоррупционной экспертизе – отчитаемся, никаких проблем; если нужно отчитаться о просто антикоррупционной экспертизе – отчитаемся, проблем нет; если нужно отчитаться об экспертизе по выявлению факторов риска коррупции — и по этому вопросу отчитаемся, делов –то». Вон Министерство юстиции пять лет, отчитывалось о том, что оно проводило научную антикоррупционную экспертизу проектов НПА, то ли в составе юридической, то ли в составе правовой экспертизы. Все же верили им, или делали вид, что верят – потому, что у них вообще никакой легитимной методики проведения научной антикоррупционной экспертизы не было. И что? А по большому счету – сколько в стране принималось программ, стратегий, концепций и планов, под которые выделялись бюджетные средства, а к настоящему времени ни результатов, ни денег. Подумаешь еще одна Программа! За Президента страны обидно! Жалко, что он далеко и высоко.
продолжение следует
